Die Gemeinsame Lohn- und Abgabenprüfung, die mit 2020 neu organisiert wird und im Zuge dessen zur PLB umbenannt werden wird, mit der organisatorischen Konsequenz, dass die Prüforgane der Gebietskrankenkassen der Finanzverwaltung unterstellt werden, ist vor allem in Hinblick auf Prüfrisiken, die sich aus der individuellen Vertragsgestaltung ergeben, relevant. Sofern im Zuge der Abgabenprüfungen „Fremdleistungskonten“ in der Buchhaltung auffallen, stellt das Prüforgan häufig die Frage, welche Verträge zugrunde liegen. Nicht selten wird dabei die Qualifikation eines Werkvertrages bezweifelt. Auch wenn also tatsächlich echte Werkverträge zugrunde liegen, sollten Vorkehrungen getroffen werden, die das im Ernstfall belegen.
Die Vorfrage
Bevor ein Vertrag eingegangen wird, stellt sich die Frage, ob der Unternehmer (zivilrechtlich) ein Ziel- oder ein Dauerschuldverhältnis begründet. Ist also ein bestimmter Erfolg geschuldet, oder geht es um eine persönliche Leistung, die erbracht werden soll. Zu diesem Zwecke empfiehlt es sich, einen Vertrag mit einer entsprechenden Präambel aufzusetzen, sodass der Wille der Parteien klar formuliert ist und keinerlei Fragen offen bleiben.
Außerdem müssen die jeweiligen Werknehmer über die unter Umständen erforderlichen Gewerbeberechtigungen verfügen. Ein Maler ohne Gewerbeberechtigung kann für einen anderen Unternehmer nicht im Rahmen eines Werkvertrages tätig werden. Aber selbst wenn alle Berechtigungen vorliegen, passiert es, dass der Parteiwille von Prüforgangen häufig bezweifelt wird.
Soll ein Dauerschuldverhältnis in Form eines freien Dienstverhältnisses begründet werden, so ist es wichtig, dass die freien Dienstnehmer „persönlich und wirtschaftlich unabhängig“ arbeiten. Das Prüforgan wird zur Beurteilung der Vertragsbeziehung den schriftlichen Vertrag heranziehen.
Im Folgenden befindet sich nochmals eine Übersicht, inwiefern sich die einzelnen Vertragstypen voneinander unterscheiden:
Daher sollten im Vertrag folgende Punkte klar geregelt werden:
- Umfassendes und unbeschränktes Vertretungsrecht
Um Prüfrisiken im Vorfeld zu minimieren, sollte in Werk- und freien Dienstverträgen ein uneingeschränktes Vertretungsrecht vorgesehen sein. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer bzw. freie Dienstnehmer frei entscheiden kann, ob und von wem er sich vertreten lassen kann. Damit wird die persönliche Abhängigkeit ausgeschlossen und die Person kann kein Dienstnehmer sein. Das Vertretungsrecht sollte durch entsprechende Vertretungsprotokolle auch belegt werden.
Dabei ist wichtig, dass es sich im Optimalfall um keine „Poolvertretung“ handelt. Das heißt, dass der Werknehmer bzw. freie Dienstnehmer seine Vertretung selbst und eigenständig organisiert. Bei einer Poolvertretung organisiert der Unternehmer seine Vertretung, was ebenfalls zu Diskussionen führen kann. Poolvertretungen werden nur dann glaubwürdig sein, wenn der Pool auf den zurückgegriffen wird, groß genug ist.
- Weitere Vorkehrungen im Vertrag zum Ausschluss der persönlichen Abhängigkeit
Klassische Kriterien für die persönliche Abhängigkeit sind:
❚ Bindung an Arbeitszeit
❚ Bindung an Arbeitsort
❚ Ordnungsvorschriften
❚ Abläufe
❚ Arbeitsplatzspezifisches Verhalten
Dabei wiederum ist sicherzustellen, dass das arbeitsbezogene Verhalten derart geregelt wird, dass eine persönliche Weisung nicht möglich ist. Dass also der Auftraggeber keine persönlichen Weisungen an den Werkvertrag- bzw. freien Dienstnehmer erteilen kann/darf. Die Arbeitsabläufe werden vom Werkvertrag- bzw. freien Dienstnehmer frei gewählt.
Neben diesen Aspekten sollte außerdem noch berücksichtigt werden:
❚ Betriebsmittel muss der Werk- bzw. freie Dienstnehmer selbst besorgen
❚ Bei Werkverträgen sollte das Unternehmerwagnis beim Werknehmer liegen
❚ Konkurrenzverbote sollten in Verträgen vermieden werden
❚ Berichtspflichten sollten in Verträgen vermieden werden
Die persönliche Abhängigkeit bezieht sich sozialversicherungsrechtlich rein auf die beschriebenen Kriterien. Aus inhaltlichen Weisungen, die sich aus der Natur der Sache ergeben, kann nicht auf eine persönliche Abhängigkeit geschlossen werden.
Dennoch: Es sind stets die tatsächlich gelebten Verhältnisse relevant. Der Vertrag ist also nur das Rahmenwerk, das wertlos wird, wenn die tatsächliche Praxis eine andere ist. Im Prüfungsfall ist er aber sehr hilfreich um die gelebte Praxis klar zu untermauern.
Für eine steuer- und sozialversicherungsrechtliche optimale Gestaltung Ihrer Verträge, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.
